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        江蘇高院民一庭課題組:政府與社會資本合作(PPP)的法律疑難問題研究
        發布時間:2017/10/20

        摘要:隨著政府與社會資本合作(PPP)的蓬勃發展,PPP糾紛亦隨之增多。由于缺乏專門的PPP立法,現有的PPP規定層級不高,導致PPP運行中法律風險較大。本文選取600件涉PPP、BOT、BT的裁判文書,分析PPP糾紛主要特點,預判PPP糾紛可能存在的法律風險,從司法、立法、執法等角度提出相應的對策建議,致力于實現PPP發展的現代化。

         

        關鍵詞:BOT  BT  社會資本  特許經營

         

        黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”,開啟了政府與社會資本合作(Public-Private-Partnership,以下簡稱“PPP”)的先河。從實踐來看,PPP項目蓬勃發展,但由于缺乏PPP的專門立法,現行與PPP相關的法規政策多為部門規章或者地方性法規,權威性不足,部分文件之間甚至相互矛盾,如各種模式稱謂和內涵、項目所有權的轉移與歸屬等,實踐中對于PPP的主體界定、模式確定、性質及效力認定、運行程序等問題莫衷一是。PPP推行前已經運行的BOT、BT等模式引發的糾紛在PPP項目實踐中會不同程度地存在,且會引發新的法律糾紛?;貞狿PP發展態勢,加強對PPP法律問題的研究,創設合理的PPP法律適用規則成為理論和實務界的強烈期待。

         
         

        一、當前PPP糾紛的基本情況

         
         

        政府與社會資本合作(PPP)模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率,通過特許經營、購買服務、股權合作等方式,與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。通常模式是由社會資本方承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作,并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報;政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監管,以保證公共利益最大化。PPP模式系基于生命周期方式這一核心特征,包括規劃、建設、融資、運營及資產變現階段。

        PPP發端于英國的私人融資計劃(PFI),于上世紀80年代進入中國,最初表現為“建造-運營-轉讓”(BOT)模式。2004年5月1日施行的《市政公用事業特許經營管理辦法》規范了市政公用事業開展BOT活動,在城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業實施特許經營。2014年國務院發布《關于加強地方政府性債務管理的意見》(國發[2014]43號),推廣使用PPP模式,開啟規范運用PPP模式的新時代。自2014年以來,PPP項目飛速發展,也催生了PPP糾紛的不斷上升,我們檢索了中國裁判文書網上“BOT”“PPP”的關鍵詞,截至2017年4月30日,共梳理BOT裁判文書493份,PPP裁判文書20份,從這些文書看,當前PPP糾紛呈現以下特點。

         

        (一)PPP案件數量不斷增多

        從既有的BOT模式引發的糾紛數量看,自2013年以來,案件數量不斷上升,2013年至2016年分別審結21件、115件、107件和183件,2016年案件數量上升達71%。從PPP引發的糾紛看,由于PPP推行不久,糾紛的絕對數量不大,但逐年呈上升態勢,2015年審結4件,2016年上升至16件,同比翻了4倍。

         

        (二)PPP案件涉及的領域較為廣泛

        截至2017年第一季度,全國PPP項目庫共包括能源、交通運輸、水利建設、生態建設和環境保護、市政工程、城鎮綜合開發、農業、林業、科技、保障性安居工程、旅游、醫療衛生、養老、教育、文化、體育、社會保障、政府基礎設施和其他19個一級行業。PPP糾紛也主要集中在供熱、污水處理、道路工程、車站項目、垃圾收運體系市場化運作項目、學生公寓、體育場、棚戶區改造等公共工程。隨著片區開發、特色小鎮建設過程中PPP模式的應用,由此引發的新型城鎮化PPP糾紛也逐漸增多。

         

        (三)PPP爭議的類型和訴求呈現多元化

        從BOT模式引發的糾紛看,案件糾紛涵蓋刑事、行政和民事領域,主要集中在民事領域,占全部案件的85.54%,刑事和行政分別占11.76%和2.7%。民事案件中,包含因PPP引發的合同糾紛、物權糾紛、侵權糾紛、金融糾紛等,其中合同糾紛占比最大,達78.22%。合同糾紛中占比前5位的是建設工程合同糾紛(占21.61%)、供用熱力合同(占13.92%)、借款合同(占13.19%)、租賃合同(占7.69)、買賣合同(占7.33%)。具體包括:因政府特許經營協議的履行、解除、終止、回購等引發糾紛;當事人引進了BOT項目,要求按照招商引資優惠政策給付招商引資獎金;BOT承包人對外簽訂材料買賣合同;BOT承包人將項目轉讓引發的糾紛;因BOT投標引發的返還投標保證金糾紛和履行投標保函糾紛;因土地使用稅引發的爭議;BOT項目公司股東的股權轉讓糾紛;BOT后續的施工合同因缺乏規劃許可證導致無效糾紛;因BOT項目引發的貸款糾紛、應收賬款質押糾紛等等。從PPP引發的糾紛看,行政、刑事、民事案件分別為5件、4件和11件,行政案件包括要求政府公開PPP項目信息、對政府采購投訴處理決定不服、不服行政決定案件。刑事案件包括PPP項目中國家工作人員受賄案件、利用PPP項目進行非法吸收公眾存款、冒充PPP項目進行合同詐騙,以及PPP項目設施中非法占用農地等犯罪。PPP民事案件占比較大,建設工程施工合同是主要案件類型,還包括財產損失賠償、委托合同、責任保險、服務合同等糾紛。具體包括:投資人與政府因PPP協議引發的違約糾紛;投資人、項目公司與施工人之間的建設工程施工合同糾紛;銀行與投資人、政府之間的貸款、擔保糾紛;咨詢公司與投資人之間的咨詢合同糾紛;PPP項目施工人對外買賣、承攬合同糾紛等。

         

        (四)PPP糾紛的主體呈現多樣化

        PPP模式中涉及多重法律關系主體和多重法律關系,包括政府、社會投資人、項目公司、融資方、擔保公司、保險公司、承包商、運營商、原料購買商、購買方等等,社會資本的成分多樣,引發的糾紛也較為多元。從江蘇法院受理的BOT案件看,外資投資公司占一定比例,如處理了澳大利亞第一太平洋資本有限公司在泰興投資的電廠項目銀行擔保糾紛、新加坡亞洲環??毓捎邢薰疚鬯幚韽S項目特許經營合同履行糾紛、英屬維爾京群島金迪國際有限公司污水處理廠項目招標投標糾紛等。此外,隨著“一帶一路”戰略的推行,海外工程PPP項目引發的糾紛也逐漸顯現。

         

        (五)PPP糾紛的新類型問題層出不窮

        由于真正意義上的PPP項目才剛剛落地不久,很多問題尚未完全顯現,隨著項目周期的推進,新問題將不斷增多,包括對PPP合同條款的理解問題、情事變更的適用問題、政府回購的條件問題、項目運營質量的評價問題。而且,PPP創新機制不斷增多,2016年12月,國家發改委和證監會發布了《關于推進傳統基礎設施領域政府和社會資本合作(PPP)項目資產證券化相關工作的通知》,開啟了PPP資產證券化試水。但由于缺乏專門的SPV立法,無法解決資產獨立、破產隔離等關鍵法律問題,可能引發新的糾紛。為撬動金融資本為PPP項目做好綜合金融服務,一些地方政府組建了PPP融資支持基金,但由于缺乏法律規制,基金的出資協議、合作協議、委托管理合同等義務不明確,事后履行可能引發糾紛。

         

        (六)PPP爭議的審理難度較大

        PPP模式對于政府和社會資本方而言是一場長時間的聯姻,與傳統的政府采購以及私人之間的合資合作并不相同。長期以來,政府習慣于管理者的角色,運用行政手段處理糾紛,忽視其作為平等民事主體的角色,導致與社會資本的矛盾加劇。社會資本方在糾紛發生時,往往采取非理性、非法律的手段維權,導致矛盾進一步激化,甚至引發群體性事件。由于現階段PPP立法供給不足,沒有專門的PPP法律和行政法規,對于PPP的規范主要系部門規章、地方性法規、政策性文件等,效力層級比較低,缺乏統一的PPP法律體系,導致法院審理PPP糾紛沒有明確的法律規則參考,司法的不確定因素增大。而且,PPP是一個系統工程,涉及土地、稅收、特許經營、環保、價格、財政、金融等多個領域,對于PPP糾紛的處理需要綜合運用法律、經濟、社會等多種方法,處理難度較大。

         
         

        二、PPP項目實施中存在的法律風險

         
         

        當前,從中央到地方政府大力推行PPP項目,但目前立法對此尚屬空白,主導機關職責尚不完全清晰,社會各界對PPP的定位尚不清楚,雖然目前直接因PPP項目引發的糾紛數量不多,但隨著項目周期的推進,預計PPP糾紛將逐年增多,PPP項目實施將面臨一系列法律風險。

         

        (一)立法供給不足,PPP合規性風險不可避免

        PPP作為我國一項國家戰略,需要完善的頂層設計。當前PPP立法處在調研起草過程中,現行的PPP法律位階低。當前我國《預算法》《政府采購法》《招標投標法》對于PPP都沒有專門規定,國務院《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見》(國辦42號)首次提出了政府在公共領域推廣PPP模式。該指導意見僅為行政法規,法律層級不夠,無法超越民事和行政的相關法律規定,導致社會資本方參與PPP項目對自身權益的保障存在一定的擔憂,不利于調動更多民營資本的積極性。國家部委之間多部門發文推動PPP模式,政出多門、各行其是,不僅影響了PPP的統一性、權威性、公正性,也造成行政成本增加,工作效率低下,容易形成內耗。當前,對于PPP概念的內涵和外延、PPP與特許經營的關系、PPP項目中社會資本方的甄選程序、PPP操作流程、PPP爭端解決機制等都缺乏統一的共識,目前也缺乏PPP通用合同示范文本,導致各方對PPP權利義務的邊界存在爭議。

         

        (二)PPP主管部門權限不清,管理機制尚不暢通

        雖然國家明確了傳統基礎設施領域PPP項目由國家發改委牽頭負責,公共服務領域PPP項目由財政部牽頭負責,但實踐中基礎設施領域與公共服務領域往往存在交叉,對于兩者的區分目前沒有明確的界定。而目前我國缺乏一個統一的PPP項目主導機構,PPP模式應用項目仍在發改部門、財政部門以及行業主管部門辦理審批手續。在多頭審批制度下,國家和地方政府的權限劃分、各部門之間審批權限的劃分、各部門審批程序為并聯審批或串聯審批等問題仍未有明確規定。

         

        (三)PPP配套機制不健全,程序的合法性風險隱患較大

        PPP模式涉及到稅收、土地、貸款、保險、施工等多重環節,但目前缺乏對此專門的PPP程序設計,事后可能面臨合法性風險。包括承包商是否需要二次招標,PPP項目是否享受稅收優惠,PPP項目土地未經單獨的招拍掛程序的效力如何認定,均不明確。

         
         

        三、PPP案件審判的司法對策

         
         

        面對PPP項目運行中可能出現的法律風險,法院應當秉持嚴格規范與鼓勵交易相結合的原則,合理確定PPP案件的審理規則,妥適平衡政府、社會資本方、利益相關方、社會公眾的合法權益。

         

        (一)PPP案件的審理原則

        1.堅持執行法律與貫徹政策相統一。在審理PPP案件中,不僅要嚴格執行現行法律、行政法規和司法解釋,而且要充分掌握中央及地方PPP政策的出臺背景和具體規定,將政策精神與法律要求融會貫通,將政策精神切實貫徹落實到PPP案件的審判工作中,努力做到法律效果、社會效果與政治效果的統一。

        2.堅持產權平等保護原則。要正確理解PPP的契約精神和市場觀念,貫徹落實2016年中共中央、國務院《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》和最高人民法院《關于充分發揮審判職能作用切實加強產權司法保護的意見》,合理認定地方政策和有關部門在PPP項目中作出的政策承諾效力,承認合法有效的PPP協議效力,對于政府以換屆、領導人員更替等理由違約毀約的,依法不予支持。對于因政府或社會資本方單方違約造成的損失,依法判處違約責任。

        3.堅持利益衡量原則。在PPP案件審理中,要充分考慮PPP全生命周期的理念,既要關注政府方的利益,切實減輕政府負債,又要保護社會資本方的利益,保護社會資本方的投資權益。PPP是全新的公共服務提供方式,除涉及政府和社會資本的經濟效益,還涉及政府和公眾的社會效益,要堅持維護社會公共利益的原則,對于社會資本方侵犯社會公共利益的行為作出否定性評價,同時對于政府以社會公共利益之名侵犯社會資本方利益的行為予以合理限制,努力尋找各方當事人利益的共同點和平衡點,有效化解糾紛。

         

        (二)關于PPP協議的性質問題

        對于因PPP協議引發的爭議屬于民事爭議還是行政爭議,實踐中存在兩種觀點。第一種觀點認為,2015年5月1日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條的規定:“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標,在法定職責范圍內,與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議,屬于行政訴訟法第12條第1款第11項規定的行政協議。”根據該規定,PPP協議性質屬于行政協議,應作為行政案件受理。理由是:1.從合同主體看,一方為政府,另一方為社會資本方,符合行政協議的主體要件。2.從訂立協議的目的看,PPP協議的簽訂目的不是實現私益,而是基于社會公共利益的需要,地方政府為實現經濟和社會管理目標的一種手段。3.從協議內容看,PPP協議通常包含多項政府基于其行政管理職能作出的優惠承諾和政策扶持,絕大多數涉及公權力的行政、處分和承諾,如項目規劃審批、用地指標取得、土地出讓收益處分、稅收獎勵等,均非平等主體之間所能處分的私法上權益。另一種觀點認為,PPP協議屬于民事合同,應當作為民事案件受理。因為盡管合同當事人中有一方是政府,但是雙方合同的主要內容是對合作開發進行的約定,合同簽訂完全遵循平等、自愿、等價有償的原則,而不存在行政命令和強迫的意思。在“北京北方電聯電力工程有限責任公司訴烏魯木齊交通局BOT糾紛案”中,一審法院認為BOT協議中涉及工程回購款的爭議屬于行政爭議,二審法院認為屬于民事爭議。我國臺灣地區“促進民間參與公共建設法”第12條規定:1.主辦機關與民間機構之權利義務,除本法另有規定外,依投資契約之約定;契約無約定者,適用民事法相關之規定。2.投資契約之訂定,應以維護公共利益及公平合理為原則;其履行,應依誠實及信用之方法。我們認為,參考我國臺灣地區的做法,對于PPP協議應當進行區分:1.涉及行政規劃、許可、處罰、管理、監督等行政職能的爭議,屬于行政法律關系,典型的是特許經營協議內容本身的爭議。根據《行政訴訟法》第12條規定:“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟:(十一)認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第11條第2款規定:“公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的,人民法院應當依法受理:(一)政府特許經營協議”。因此,對于PPP爭議中涉及政府特許經營協議的授予、收回,政府采購投訴,政府信息公開,項目規劃許可,對項目公司的處罰,對項目公司征收補償決定、收費標準的確定等爭議的,因涉及相關行政審批和行政許可內容,屬于行政爭議。2.內容上設定民事權利義務的,屬于民事爭議。對于PPP協議的履行、變更、解除等行為,體現了當事人平等、等價協商一致的合意,其內容不受單方行政行為強制,合同內容包括了具體的權利義務及違約責任,屬于民事法律關系的范圍,當事人就此可以提起仲裁,也可以提起民事訴訟。常見的包括土地使用權的取得、項目產權的歸屬、項目收益的分配、項目公司融資、項目擔保、工程建設、項目收益權抵押、項目回購、稅費負擔、違約責任等。在河南新陵公路建設投資有限公司訴輝縣市人民政府PPP糾紛案中,最高人民法院采納了該觀點。

         

        (三)關于PPP協議的效力問題

        因PPP協議引發的糾紛中,合同效力問題往往成為當事人爭議的焦點問題,當事人往往以違反現行法律、行政法規強制性規定主張PPP協議無效,實踐中主要包括以下問題。

        1.關于社會資本方資質問題。社會資本方參與PPP項目是否必須具備施工企業資質,對此存在不同觀點。一種觀點認為,社會資本方必須具備施工資質,否則PPP協議無效。另一種觀點認為,社會資本方無需具備施工資質,PPP協議并不因此無效。我們認為,對此需要區分情況,如果PPP協議包含工程建設的內容,社會資本方應具備相應的施工資質,或者通過聯合體投標,以符合資質規定。如果PPP協議不包含工程建設的內容,則社會資本方無需具備施工資質。

        2.關于招投標問題。國家發改委《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》規定公開招標、邀請招標、兩階段招標、競爭性談判等方式確定社會資本方,由此帶來的問題是包含工程建設的PPP項目未經招投標,合同效力如何認定?我們認為,如果合同內容中包含建設工程施工,則該合同屬于法定的必須強制招投標的項目,PPP協議未經招投標的,該協議無效。實踐中,對于包含建設工程施工內容的PPP協議,經過招投標確定了社會投資方,施工合同是否還需進行二次招標?我們認為,國家發改委《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》規定,已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的,可以不進行招標。既然社會資本方同時作為施工方,之前已經履行了招投標程序,在施工環節再履行招投標程序已無必要,也不符合PPP協議訂立的目的,故在此情形未經二次招標的,施工合同并不因此無效。

        3.關于土地問題。PPP協議中對于土地進行捆綁運作,土地使用權未經招拍掛程序的,該協議效力如何認定?實踐中對此爭議較大,我們認為,根據國土資源部2016年《產業用地政策實施工作指引》的規定,采用PPP方式實施項目建設時相關用地需要有償使用的,可將通過競爭方式確定項目投資主體和用地者的環節合并實施,該規定系對PPP項目中土地出讓的特殊規定,可以認可該協議的效力。

        4.關于政府承諾的效力問題。在PPP項目中,一些地方政府會作出一定的優惠或獎勵承諾,對該承諾的效力如何認定?實踐中存在兩種觀點:一種觀點認為,該承諾屬于行政允諾,應認可其效力。另一種觀點認為,政府的優惠或獎勵超越的其職權,該承諾無效。我們認為,對此需要予以區分,如果政府的優惠或獎勵違反了法律、行政法規規定的強制性規范,比如違反稅收規定減免稅收,或者造成國有資產流失等侵犯社會公共利益,比如在舊城改造中以土地出讓金收益作為獎勵,該政府承諾無效。如果政府的優惠或獎勵并不違反法律的強制性規定和社會公共利益,基于允諾禁反言原則,該承諾應為有效。

         

        (四)關于PPP合同義務群問題

        PPP項目系由包含一系列協議在內的合同群組成,各協議之間的關聯及法律關系的確定成為審理的難點,主要包括以下問題。

        1.關于協議的關聯性問題。在PPP項目中,政府與社會資本方簽訂了PPP項目合作協議書,SPV與社會資本方指定的第三人簽訂了建設工程施工合同,對于PPP項目合作協議書與建設工程施工合同的關系如何,當PPP合作協議書終止時,涉及工程款的結算與墊資款本金及利息的返還是否屬于同一法律關系,實踐中存在爭議。一種觀點認為,工程施工合同系履行PPP協議中必需完成的一項工作,故建設工程施工合同依附于雙方簽訂的PPP協議,工程款的支付與墊資款的支付應當一體處理。另一種觀點認為,建設工程施工合同與合作協議有事實上的關聯但并不存在依附關系,墊資款的支付與工程款的支付可以分別處理。我們認為,對此應當看PPP協議中是否對建設工程施工合同予以特別約定,如果沒有特別約定,應認定為彼此獨立的合同。

        2.關于投標保函問題。在PPP項目運作中,政府要求投資人出具見索即付的投標保函,對于政府與投資人之間的爭議約定仲裁,對于政府依據保函規定的條款提出索賠要求,是否受仲裁條款的約束?對此存在兩種觀點:一種觀點認為,投標保函屬于從合同,需要受主合同的約束,應受仲裁條款約束。另一種觀點認為,見索即付保函中擔保人的賠償義務是第一性的,不受主合同的約束。我們認為,對于投標保函爭議,與政府和投資人之間的爭議屬于同一法律關系,兩者是主合同與從合同的關系,應受主合同仲裁條款的約束。

        3.施工合同發包人的確定問題。政府與社會資本方簽訂了PPP合同,項目公司與承包人簽訂了施工合同,此時施工合同的發包人為誰?一種觀點認為,政府和社會資本方為施工合同的發包人。另一種觀點認為,項目公司為施工合同的發包人。我們認為,PPP合同與施工合同是相互獨立的合同,此時應認定項目公司為施工合同的發包人。

         

        (五)關于PPP收益權質押問題

        對于特許經營權能否出質的問題,最高人民法院第53號指導性案例“福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案”對此予以明確,特許經營權的收益權可以質押,并可作為應收賬款進行處質登記。實踐中對于PPP項目中,PPP項目的收益權能否質押,對此沒有明確規定。我們認為,比照第53號指導性案例的規定,PPP項目收益權質押應認可其效力。該PPP項目收益權質押應當按照《物權法》的規定,在中國人民銀行征信中心的應收賬款質押登記公示系統進行公示。同時,PPP項目收益權質押的實現不同于一般的權利質押,其權利質押必須在項目建設完成,項目收費經過審批后才能設定。質權人優先受償無需經過折價、拍買、變賣等手段,可以直接請求人民法院判決其向債務人收取金錢優先受償其債權。

         

        (六)關于PPP協議爭端解決機制問題

        PPP協議中當事人約定仲裁或民事訴訟的,如何處理?我們認為,對此需要根據爭議的類型不同區分情況處理。如前所述,如果爭議的事項屬于行政法律關系,則即使當事人在PPP協議中約定仲裁或民事訴訟,該約定不產生拘束力,當事人應當通過行政復議或行政訴訟途徑處理。如果爭議的事項屬于民事法律關系,當事人約定仲裁或民事訴訟的,可按約定處理。實踐中,當事人對PPP協議約定管轄的,如何處理?我們認為,對此亦應區分情況處理:如果PPP協議內容涉及工程建設的,根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第28條的規定,按照工程所在地法院專屬管轄。如果PPP協議內容不涉及工程建設的,則適用合同的一般管轄原則,可以約定管轄。

         
         

        四、規范PPP運行的建議

         
         

        面對當前PPP蓬勃發展的態勢,需要根據PPP項目的特點,建立符合PPP發展規律的統一的管理體制和制度規范,促進PPP的健康有序發展。

         

        (一)推進PPP立法工作,構建PPP制度體系的整體框架

        PPP市場具有高度信息不對稱,為避免市場試錯需要有頂層設計,加快PPP立法,制定PPP法律規則,消除PPP發展的制度障礙。從國際上看,聯合國國際貿易法委員會發布了《私人融資基礎設施項目立法指南》(Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects),世界銀行發布了《PPP參考指南》(PPP Reference Guide),亞洲開發銀行《公私合作手冊》(PPP Handbook)對PPP予以規范。英國、法國、德國、日本、澳大利亞、加拿大、韓國、我國臺灣地區都對PPP立法有專門的規定,美國一些州也對PPP進行地方立法。我國要加快PPP立法的進程,制定統一的PPP法,明確運用PPP的公共政策理念和法律地位,對現行法規政策進行梳理,消除有沖突的制度障礙,解決PPP項目運行與現行法律之間的銜接協調問題,進一步明確PPP的概念界定、性質認定、操作程序,包括市場準入、政府采購、預算管理、風險分擔、流程管理、績效評價、退出機制、爭議解決等,規范政府和社會資本的責權利關系,明確政府相關部門的監督管理責任,立法保障投資人向使用者收費及獲得政府補貼的權利,規范PPP模式的運用。

         

        (二)理順PPP管理機制,明確各方主體責任

        從國際上看,很多國家和地區建立專門的PPP管理部門,而我國目前沒有統一的PPP主管部門,導致PPP項目管理系統的混亂。多頭監管容易導致監管效率的降低或者因管控太嚴而使項目實施喪失必要的靈活性。從中央層面,應當明確PPP工作的牽頭部門,避免政出多門,便于指導推進。從省級層面,省政府各有關部門要按照職責分工,負責相關領域具體工作,加強對地方推廣PPP模式的指導和監督。應當建立由財政、發改、住建、國土規劃、交通、環保、民政、衛生、人民銀行、保險等相關部門專家組成的PPP項目聯審工作機構,主管所轄區域的項目選擇、比較、篩選等事項,建立一站式透明審批機制,提高工作效率,規范業務流程。

         

        (三)完善PPP配套機制建設

        完善招投標、稅收、土地、特許經營、環保、價格、項目備案審批、融資、保險等PPP項目配套政策。出臺支持公共服務事業PPP項目的稅收優惠政策,實行多樣化土地供應,保障PPP項目建設用地,完善環保、特許經營權等審批程序,推動建立PPP融資、保險機制,簡化流程,積極推進公共服務領域價格改革,加快健全公共服務PPP項目價格調整機制。規范PPP項目中介機構的服務行為,制定PPP項目中介機構管理辦法,組建行業協會,明確咨詢機構收費標準和服務質量標準,加強對PPP律師、咨詢機構等中介人員的培訓,提升中介機構咨詢服務的質量。完善PPP爭議解決聯動化解機制,加強人民法院與仲裁的對接,依法支持PPP爭議申請仲裁裁決的效力。建立由法院、發改、財政、住建、國土等部門聯動化解的PPP糾紛訴訟與非訴訟相銜接的機制。

         
         

        結語

         
         

        PPP是一種手段而不是目的,目的是更好的政府、更好的社會。在中國,PPP的實施在決策層和地方政府的力推下,呈現快速發展的態勢。但是相關制度供給的匱缺、制度設計的不合理等因素,成為制約PPP發展的瓶頸,法律、體制方面的藩籬和窠臼最終將成為從根源上拘束PPP規模發展、良性生長的“攔路虎”。“有法可依”是法治原則的基本內涵,乃現代市場經濟秩序鼎定之基。為使PPP模式在中國順利運行,必須引導PPP遵循法治軌道發展,立法和司法要不斷適應新形勢的需要,建立適合PPP特點的規則體系,最大限度地實現政府、社會資本方以及社會公眾的多方共贏。(轉自:PPP項目爭端解決)

        作者簡介:江蘇省高級人民法院民一庭課題組,課題組成員:李玉生、俞灌南、潘軍鋒、何斐。執筆人:潘軍鋒 | 文章來源:《法律適用》2017年第17期

        横财命什么意思