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        后92號文時代:你必須知道的PPP十大實務基礎問題
        發布時間:2018/3/15

         

        目錄

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        1. “項目資金本”是否等同于“注冊資本金”?

        2. “債務性資金”出資=不合規?

        3. 當前PPP項目中還能采用“股權代持”模式嗎?

        4. 牽頭方一定是聯合體中的施工企業嗎?

        5. 什么是資質“就低不就高”原則?

        6. 施工企業是否一定在項目公司中持有股份?

        7. 施工企業不參股項目公司可能產生哪些問題?

        8. 什么是PPP項目“入庫”?

        9. PPP“入庫”的意義是什么?

        10. 納入財政預算的要求和意義?

            PPP模式自2014年廣泛推廣以來,已經成為我國擴大投資規模、調整產業結構的重要力量,但是 PPP在高速發展的過程中也產生了很多實務操作問題并產生很多隱性風險;尤其是在剛剛過去的一年里,財政部、國資委、發改委等相繼發布了一系列文件,其中財辦金〔201792號文在項目識別、政府采購管理、財政預算管理等方面對PPP項目做出更嚴格規定,這些文件的發布在規范PPP項目的同時,也為PPP業務從業者提出了更高的要求,本文根據近期項目開展經驗總結出十個在PPP業務開展過程中需要重視的問題并做出分析,與各位同行和業內合作伙伴共同探討。

         

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        “項目資本金”是否等同于“注冊資本金”?

         


         

        我國PPP模式中的固定資產建設類項目實行項目資本金制度,PPP項目實際操作中一般允許注入項目公司的項目資本金分批到位,但是實踐中有時政府方為了會計處理、核算審計簡便,將項目資本金等同于項目公司工商登記時的注冊資本,并要求將資本金一次性支付至項目公司,這會無形中加重社會資本方的負擔,也容易使人混淆了項目資本金與注冊資本金這兩個概念,讓我們從制度源頭和設置最初目的等幾個方面,仔細辨析二者的異同:

        1.     項目資本金規定起源

        項目資本金概念追本溯源可以看1996年國務院發布的《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》 (國發[1996]35)(下稱“35號文),35號文一是規定了我國對固定資產類投資項目實行項目資本金制度,也即PPP模式中的固定資產建設類項目也適用該制度;二是明確了項目資本金是在投資項目總投資中,由投資者認繳的出資額,對投資項目來說是非債務性資金,項目法人不承擔這部分資金的任何利息和債務;投資者可按其出資的比例依法享有所有者權益,也可轉讓其出資,但不得以任何方式抽回,確定項目資本金的性質為非債務性資金。

        2.     制度目的及相關規定

        項目資本金制度最初設立目的就是為了防風險、控杠桿,避免企業利用杠桿過度舉債,對銀行資金過度依賴,一旦項目經營出現問題,經營風險將大部分轉移給金融機構,所以35號文要求項目資本金不能是債務性資金,最好是自有資金;

        各行業固定資產投資項目的最低資本金比例在35號文中首次予以規定,并經過《國務院關于調整固定資產投資項目資本金比例的通知》三次調整,但最低資本金比例至少為20%;

        另外在項目融資和項目貸款使用方面,對項目資本金也有規定,根據《項目融資業務指引》,當銀行承諾給該項目貸款后,在發放貸款前,貸款人應當確認與擬發放貸款同比例的資本金足額到位,并與項目資本金配套使用。

        兩個資本金區別

         

        項目資本金

        注冊資本金

        法律

        依據

        1.《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》(國發[199635號)

        2.《國務院關于調整固定資產投資項目資本金比例的通知》(國發[200927號)

        3.《國務院關于調整和完善固定資產投資項目資本金制度的通知》(國發[201551號)

        1.《中華人民共和國公司法》(2013年修正)

        2.《中華人民共和國公司登記管理條例》(2016年修正)

        3.《公司注冊資本登記管理規定》(2014年國家工商行政管理總局令第64號)

        概念

        內涵

        指在投資項目總投資中,由投資者認繳的出資額,對投資項目來說是非債務性資金,項目法人一般不承擔這部分資金的任何利息和債務;投資者可按其出資的比例依法享有所有者權益,也可轉讓其出資,但不得以任何方式抽回。

        有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的,從其規定。

        比例/出資要求

        各行業固定資產投資項目的最低資本金比例在35號文中首次予以規定,并經過《國務院關于調整固定資產投資項目資本金比例的通知》三次調整,但最低資本金至少為20%。

        新《公司法》除對公司注冊資本最低限額有另行規定的以外,取消了有限責任公司、一人有限責任公司、股份有限公司最低注冊資本分別應達3萬元、10萬元、500萬元的限制。所以,根據《公司法》的體系,項目公司注冊資本可依實際情況任意設定。

        出資數額確定

        項目審批單位在審批可行性研究報告時具體核定。

        PPP項目中一般在股東協議和公司章程中約定出資期限、出資數額等。

        審查機構

        銀行在發放貸款前,審查同比例項目資金是否足額到位。

        2013年新《公司法》不再要求提交驗資報告。

        出資不到位風險

        債務融資可能無法完成,貸款可能遭遇金融機構阻礙,項目無法通過審議和竣工驗收。

        未全面履行出資義務股東需向其他股東承擔違約責任,向公司債權人承擔補充賠償責任。

         

         

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        “債務性資金”出資=不合規?

         


         

        根據35號文規定,債務性資金出資作為項目資本金被明令禁止,但是在PPP以往的交易模式中,通常出現的股權+債權、小股大債、政府計息補貼等情形,這些模式是否會被認定為債務性資金,是否依據92號文會被清理出庫,這些仍然存在爭議:

        第一種情形PPP項目實務中有些政府方會對社會資本方出資的項目資本金部分(含注冊資本金)計息補貼,因此這一部分有些人會認為是35號文所述的債務性資金,但是由于政府方將該部分利息直接補貼給項目公司而非社會資本方,同時承擔利息主體并非PPP投資項目本身,項目公司法人不承擔這部分資金的任何利息和債務,所以不能認為政府計利息,這部分就變成債務性資金。

        第二種情形是在傳統PPP建設模式下,社會資本方為了避免大量資金長期沉淀在項目公司中,會采取出資小部分注冊資本金持有項目公司一小部分股份,其余出資以股東借款的方式注入項目公司;35號文所述的非債務性資金應當是權益性投資,也就是收益和風險均依據項目的運營情況,而上述情況是無論項目經營狀況如何,項目公司均應當償還本息,也就是屬于項目公司的債務性資金,該種操作明顯不符合35號文非債務性資金的規定,最高法判決書中也指出股東以股東借款形式沖抵項目資本金的,不得主張享有借款債權;另外上述情況也當然屬于財辦金〔201792號文所指的以債務性資金充當資本金的情況,后果是不能入庫或清理后予以退庫。但是社會資本方將資金注入到項目公司作為項目資本金時,其中一部分作為注冊資本,其余部分計入資本公積,這是PPP項目資本金出資的典型操作,是符合非債務性資金作為項目資本金規定的。

        第三種情形以社會資本的債務性資金充當資本金。國發〔199635號文規定投資者以貨幣方式認繳的資本金,其資金來源有:(二)國家授權的投資機構及企業法人的所有者權益(包括資本金、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤、股票上市收益資金等)、企業折舊資金以及投資者按照國家規定從資金市場上籌措的資金,從上述規定可以看出,投資者按照國家規定從資金市場上籌措的資金是合法合規的項目資本金來源,因此,社會資本方合法融資舉債借來的債務性資金,投入到PPP項目中充當項目資本金,根據項目經營狀況承擔項目的投資風險、獲取投資回報的,應當被認定為權益性資金,不違反國發〔199635號文的規定。

        項目資本金出資合規性

        情形

        是否合規

        政府計息補貼

        政府方會對社會資本方出資的項目資本金部分(含注冊資本金)計息補貼

        項目公司中資本金

        權益性投資

        項目本身債務性資金×

        社會資本投資資本金

        權益性投資

        債務性資金權益性投資

        小股大債×

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        當前PPP項目中還能采用“股權代持”模式嗎?

         


         

        股權代持實際上就是指股權在工商登記的名義出資人并非實際出資人,凡是存在這類情形的都涉及代持;根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定()》的規定,在雙方簽訂的代為持股協議有效的情況下,投資權益由實際投資人享有,會出現投資權益人(實際出資人)與風險承擔者(名義出資人,即社會資本方)不一致的情況。所以從宏觀概念上來講,如果不是針對PPP項目,代持結構并不違反公司法的規定,并不一定不合規,只是由于代持結構對公司內部和對外效力可能不同,以及代持結構使得股東權利結構的設置變得復雜和困難(分紅權、提名權、決策權、股份處置權等),因此需要特別注意。

        當然,根據現有生效的法律法規,對于PPP項目而言,股權代持則是明顯存在合規性風險的:92號文明確要求社會資本的股份不得由第三方代持,分析其立法目的,主要是基于PPP項目的重要性和特殊性,PPP項目的社會資本方是有一定條件和責任的,所以政府要求社會資本方履行的義務或承擔的責任不得違規轉給第三方,比如(1)名義出資人不愿或不能實際出資全部或部分的份額,由實際出資人代為履行出資義務,名義出資人則代實際出資人持有股份;和(2)實際出資人財務指標、施工建設或運營等方面達不到相應的資質條件要求的,委托名義出資人代為出面參加投標并持有股權,自己則提供實際出資。

         

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        牽頭方一定是聯合體中的施工企業嗎?

         


         

        1.      聯合體中牽頭方的確定

        PPP項目投標過程中,聯合體投標人的牽頭方基本上和聯合體中的施工企業是同一家單位,這導致很多從業者會當然地認為聯合體中的施工企業就應當做牽頭方,雖然實務中的確兩者經常為同一主體,但原因并不是很多人想象的那么簡單,實際聯合體牽頭方有些會在招標文件中明確規定由施工企業擔任聯合體牽頭方,如果招標文件中沒有明確規定牽頭方的,一般會在資格預審文件中對聯合體一方的資質做詳細要求,在實務操作中,符合該類要求的基本只能是大型施工企業,所以就會出現在聯合體投標PPP項目時,聯合體牽頭人和施工企業基本為同一主體。

        2.       牽頭方的權利義務

        根據《招標投標法》及《工程建設項目施工招標投標辦法》的有關規定,聯合體各方應當簽訂共同投標協議,明確約定各方擬承擔的工作和責任,并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人;所以聯合體牽頭方具體權利和義務內容的確定依賴于投標聯合體各方之間的約定,如果在報送政府的聯合體協議中寫明,則在一定程度上也會構成中標時候對政府的承諾。

        通常情況下,牽頭方權利義務會有如下約定:

        權利

        義務

        收益權

        負擔工作中的主要開支

        溝通與協調權

        就招標項目承擔主要責任

        主要的組織與管理權

        聯合體內部組織管理、溝通協調

         

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        什么是資質“就低不就高”原則?

         


         

        1.    什么是就低不就高原則

        聯合體PPP項目并不限制相同專業分工的企業組建聯合體,但在實踐中會出現低資質的聯合體成員搭車高資質聯合體成員承接業務,為了避免這種現象,我國法律法規有明確規定:《政府采購法實施條例》第二十二條:聯合體中有同類資質的供應商按照聯合體分工承擔相同工作的,應當按照資質等級較低的供應商確定資質等級;以及《招標投標法》第三十一條:國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的,聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體,按照資質等級較低的單位確定資質等級。

        2.    資質較低企業是否一定會拖聯合體資質后腿

        通常情況下,若聯合體成員中有兩個以上相同資質企業,是否一定按照較低資質確定聯合體資質等級呢,這在PPP實務操作中尚未有所定論,但是我們通過上述法律規定及立法目的可以看出,以上所述的同類資質同一專業應當理解為聯合體分工后,所承擔的工作需要具備相應的資質,即每家單位應當具備其分工所具備的相應資質,所以,在適用就低不就高原則確定聯合體資質時,聯合體中有同類資質的供應商按照聯合體分工承擔相同工作的,應當按照資質等級較低的供應商確定資質等級。換言之,項目中我們也遇到過這樣的情形,某二級資質的單位其實只是扮演財務投資人角色,這樣的情形下,就低不就高的原則按照立法目的去分析,應該是不適用的。

         

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        施工企業是否一定在項目公司中持有股份?

         


         

        1. 施工企業在項目公司持股現狀

        當前建筑施工企業參與PPP項目主要是為了獲得項目的工程施工承包權,其主要目的是賺取施工業務所產生的利潤而非獲得長期股權投資收益,因此為實現這一目的實務中常見如下幾種操作模式:

         

        模式

        內容

        模式一

        聯合體中標后,在項目公司成立前,建筑施工企業通過股權轉讓退出項目公司。

        模式二

        政府在采購文件中明確了建筑施工企業僅僅負責項目施工,其可以不成為項目公司的股東,聯合體中標后,項目公司由聯合體成員中的財務投資人與政府授權出資人出資組建,建筑施工企業不作為項目公司股東。

        模式三

        政府在采購文件中并未明確聯合體成員的分工,但社會投資人提交的聯合體協議中明確建筑施工企業僅僅負責項目施工,其可以不成為項目公司的股東,項目公司由聯合體成員中的財務投資人與政府授權出資人出資組建,政府未對投標人聯合體協議約定提出異議,且最終選擇聯合體作為成交商。

        2.       施工企業不在項目公司持股是否違反法律規定

        現行法律文件只規定政府在項目公司中的持股比例應當低于50%”,我國法律并沒有明確要求聯合體全部成員(含施工企業)持股項目公司股份,聯合體成員共同組建SPV公司并非法律、法規的強制性規定,所以施工企業不持有項目公司股份并不違反法律強制性規定。

         

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        施工企業不參股項目公司可能產生哪些問題?

         


         

        PPP項目開展過程中,施工企業不參股項目公司雖然理論上具有可行性,但是在PPP項目的實際操作中,由此產生的很多問題仍需從業者關注:

        1.       施工企業能否規避連帶責任

        現行法律體制下,聯合體法定的連帶責任無法通過約定規避?!吨腥A人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招投標法》)規定:聯合體各方應當簽訂共同投標協議,明確約定各方擬承擔的工作和責任,并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體中標的,聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同,就中標項目向招標人承擔連帶責任?!吨腥A人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)也規定:聯合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同,就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任。投標階段,如有聯合體成員退出、或通過約定的形式排除部分聯合體的連帶責任是無效的,政府均有權拒絕與聯合體簽訂協議,并沒收投標保證金。

        2.       兩招并一招能否繼續適用

        一般情況下,施工企業作為聯合體成員中標后,可以根據《招標投標法實施條例》的規定,獲得項目工程施工承包權,不再通過招標方式另行選擇施工承包商(俗稱兩招并一招),但是若施工企業不在項目公司持股,是否還能適用兩招并一招獲得工程施工承包權呢?

        我們認為仍然可以適用兩招并一招獲得項目施工承包權,因為聯合體成員的建筑施工企業不共同組建SPV公司,中標社會投資人的身份并不當然消滅,不影響其獲得自行建設的權利,也就是說作為聯合體的建設施工企業只要中標資格未被取消,且具備施工的能力、資質,即使不參與共同組建SPV公司仍舊可以依據《招標投標法實施條例》第九條規定和采購文件的約定獲得項目工程施工承包權。

         

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        什么是PPP項目“入庫”?

         


         

        PPP項目入庫問題一直是項目合法合規開展的重要條件,但是項目應該入什么庫、項目庫分為哪幾類、省級項目庫和國家級項目庫到底有什么區別,對于這一系列問題,我們根據已經發布的相關文件和項目經驗,做出如下解析:

        1.       什么是PPP“項目庫

        最早提到PPP項目庫是財政部2015年發布的《關于規范政府和社會資本綜合信息平臺運行的通知》(財金[2015]166號),該文指出PPP綜合信息平臺是全國PPP項目信息的管理和發布平臺,綜合信息平臺按照項目庫、機構庫和資料庫實行分類管理,項目庫用于收集和管理全國各級PPP儲備項目、執行項目和示范項目信息,包括項目全生命周期各環節的關鍵信息;之后文件中所指的項目入庫等規定,指的是上文所述的項目庫,也即財政部PPP綜合信息平臺中的項目庫。

        財辦金〔201792號按照項目所處的不同階段將項目庫分為了項目儲備清單和項目管理庫,把處于識別階段的項目納入項目儲備清單進行孵化和推介,將進入準備、采購、執行和移交階段的項目納入項目管理庫,92號文所指的項目入庫和清退出庫,指的是上文所述的項目管理庫。

        20161221日,發改委發布《傳統基礎設施領域政府和社會資本合作(PPP)項目庫管理辦法(試行)》,主要規范各行業部門、事業單位、各類企業主體等在投資項目在線審批監管平臺中填報并擬采用PPP模式實施的項目,國家發展改革委負責項目庫的統一建設,各級發展改革委是本級項目庫的管理部門,負責本級項目庫的使用和管理工作;綜上可以看出,PPP項目入庫不僅指入財政部的項目庫,還涉及到入發改委項目庫的問題。

        2.       項目庫具體有哪些類別

         

         

         

        9
        PPP“入庫”的意義是什么?

         


         

        根據財辦金〔201792號的最新規定,PPP項目合規入庫已經成為項目后續順利進行和項目融資的重要前提,那么PPP項目是否入庫到底有什么好處呢,本文根據發改委和財政部等相關規定總結如下:

        1.       入財政部項目庫和入發改委項目庫有什么意義

        項目庫

        文件

        意義

        財政部

        《財政部財金[2015]166號》

        未入庫的項目,不能列入各地的PPP項目目錄,不能通過財政預算安排支出

        發改委

        《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》

        各級發展改革部門要會同有關行業主管部門,在投資項目在線審批監管平臺(重大建設項目庫)基礎上,建立各地區各行業傳統基礎設施PPP項目庫,并統一納入國家發展改革委傳統基礎設施PPP項目庫,建立貫通各地區各部門的傳統基礎設施PPP項目信息平臺。入庫情況將作為安排政府投資、確定與調整價格、發行企業債券及享受政府和社會資本合作專項政策的重要依據

        綜上可以看出,PPP項目發改委的項目庫,原則上就可以使用發改委所安排財政撥款,后期也可以通過發行企業債券募集資金。當然,對于我們開展PPP投資的社會資本方而言,PPP項目入庫最大的意義在于這是項目獲得銀行貸款融資的準入門檻。

        2.       PPP項目入省庫入國庫的區別

        根據財金[2015]166號的規定,財政部PPP示范項目根據評審級別和篩選條件不同,可以分為國家級示范項目和省級示范項目,也即入國庫入省庫。當然入了國庫的PPP示范項目和入了省庫的PPP示范項目意義不一樣:

        主體

        意義

        政府方

        財政部出臺的PPP項目獎補政策明確,對國家級PPP示范項目中的新建項目按照投資額不同給予300萬元—800萬元的項目獎勵支持。

        社會資本方

        對于列入國家級PPP示范項目庫的PPP項目,對于社會資本方的吸引力度更強,社會資本方能夠更容易獲得銀行等金融機構資金支持或低利息貸款等。

         

        10
        納入財政預算的要求和意義?

         


         

        1.       什么是納入財政預算

        2016924日,財政部印發《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》(財金[2016]92號),從對PPP項目識別論證、政府采購管理、財政預算管理、資產負債管理和監督管理等方面對PPP項目做出規范。

        《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》

        第十八條

        行業主管部門應當根據預算管理要求,將PPP項目合同中約定的政府跨年度財政支出責任納入中期財政規劃,經財政部門審核匯總后,報本級人民政府審核,保障政府在項目全生命周期內的履約能力

        第十九條

        本級人民政府同意納入中期財政規劃的PPP項目,由行業主管部門按照預算編制程序和要求,將合同中符合預算管理要求的下一年度財政資金收支納入預算管理,報請財政部門審核后納入預算草案,經本級政府同意后報本級人民代表大會審議

        2.       納入財政預算的準確表述

        根據以上規定,明確了PPP項目財政支出責任納入財政預算的流程,即是中期財政規劃年度財政預算本級人民代表大會審議,將PPP項目財政支出責任納入財政預算的準確表述應當為:(1)已取得將PPP項目合同中約定的政府跨年度財政支出責任納入中期財政規劃的書面批復;(2)已經取得將合同中符合預算管理要求的下一年度財政資金收支納入下一年度預算草案報本級人民代表大會審議通過的決議。

        由于現階段并沒有法律文件強制要求項目必須已經納入財政預算才能進行項目招標工作,所以在投標PPP項目時,若招標文件中沒有PPP項目納入預算的人大決議等文件,應當注意嚴格審查項目的其他要素條件并謹慎投標該項目。

        横财命什么意思