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        最新:施工合同糾紛案件委托鑒定工作指南(江蘇高院)+鑒定條文對照表
        發布時間:2019/1/1

        轉自肖峰博士公眾號“法語峰言”

         

        一、江蘇高院施工糾紛委托鑒定指南

         

        江蘇省高級人民法院建設工程施工合同糾紛案件委托鑒定工作指南

        20191227日江蘇省高級人民法院審判委員會第35次全體委員會議討論通過)

        為進一步規范建設工程施工合同糾紛案件審理工作,提高司法鑒定效率和鑒定意見質量,根據《中華人民共和國民事訴訟法》及其司法解釋、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》等法律、司法解釋的規定,結合全省審判實踐,制定本指南。

        1當事人鑒定申請的提出當事人就建設工程造價、建設工程工期及停窩工損失、建設工程質量等事實的專門性問題發生爭議的,可以向人民法院申請鑒定。

        當事人申請鑒定,應當在人民法院指定的期限內以書面方式提出,并預交鑒定費用。申請書中應當載明需要鑒定的事項及需要通過鑒定意見證明的事實。當事人逾期提出鑒定申請,申請鑒定的事項對案件基本事實的認定有重大影響的,可予準許,但應當依法予以訓誡、罰款。

        經人民法院釋明,對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內明確表示放棄鑒定申請后又提出鑒定申請的,或者當事人在再審申請審查期間提出鑒定申請的,不予準許。

        2.【鑒定申請審查判斷規則申請鑒定的事項,與爭議事實沒有關聯,或者不涉及案件基本事實的認定,或者對訴爭事項的裁量沒有意義,缺乏鑒定必要性的,鑒定申請不予準許。

        3.【鑒定申請不予準許情形當事人申請鑒定存在下列情形之一,且沒有相反證據予以反駁或者推翻的,不予準許:

        (一)當事人對申請鑒定的爭議事項已自行達成協議的;

        (二)當事人對申請鑒定的爭議事項共同委托有關機構、人員出具咨詢意見且雙方明確表示受該咨詢意見約束的;

        (三)當事人約定工程價款的結算以第三方結論如行政審計、財政評審等作為依據的;

        (四)當事人約定按照固定價(包括固定總價與固定單價)結算工程價款,未超出承包人約定承擔的風險范圍應當適用固定價的;

        (五)當事人約定發包人無正當理由未在約定期限內對竣工結算文件作出答復視為認可竣工結算文件的;

        (六)建設工程經竣工驗收合格發包人提出質量異議,或者建設工程未經竣工驗收合格發包人擅自使用后提出質量異議的;

        (七)當事人沒有證據或者理由足以反駁另一方當事人就專門性問題自行委托有關機構或者人員出具的意見的;

        (八)其他足以認定鑒定申請所涉爭議事項的情形。

        4申請準許與事項確定程序規則】鑒定申請的準許、鑒定事項的確定,應當經合議庭討論決定。合議庭不能形成一致意見的,應當提交專業法官會議討論。

        委托鑒定的事項,應當根據當事人訴辯意見及訴訟爭議待證事實的舉證質證情況,在委托鑒定之前予以確定。

        5.【委托鑒定預備事項】準許鑒定申請的,應當指定當事人提交或者補充提交鑒定材料的期限,并組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料,不得作為鑒定的根據。

        向司法鑒定部門移送鑒定、依法選定鑒定機構時,主審法官應當以書面形式明確委托書需列明的以下事項:

        (一)委托鑒定的具體事項;

        (二)建設工程造價、建設工程工期或停窩工損失、建設工程質量等鑒定的具體范圍;

        (三)通過鑒定解決的爭議和爭議要點;

        (四)鑒定期限的具體要求;

        (五)其他根據案件情況需明確的事項。

        6委托鑒定一般要求人民法院委托鑒定,應當依法出具委托書,并在鑒定開始前要求鑒定機構簽署承諾書。

        鑒定機構接受委托后,應當在委托法院確定的鑒定期限內完成鑒定,并提交鑒定報告。鑒定機構無正當理由未按期完成鑒定的,委托法院可以解除委托,責令退還鑒定費用,并視情節取消鑒定機構參與司法鑒定遴選的資格。

        7鑒定材料補充期限】鑒定機構認為鑒定材料不全需要委托法院補充的,應當在接受委托之日起10日內向委托法院一次性提交補充所需材料的書面清單。

        委托法院應當在收到材料補充清單之日起20日內,對照清單要求,組織當事人舉證質證,并將經質證的相關材料移送鑒定機構。證據材料較多且當事人爭議較大的,經分管庭長同意可以延長10日。

        8鑒定依據補充確定】鑒定過程中,鑒定機構認為應當由人民法院確定的事項而要求委托法院確定的,應當及時以書面形式征詢委托法院的意見,委托法院應當及時作出書面答復。

        委托法院認為鑒定機構要求確定的事項,不屬于必須由人民法院確定且宜由鑒定機構進行專業鑒別的,可以要求鑒定機構分析鑒別。必要時,委托法院、鑒定機構可以協同建設工程案件咨詢專家或者行業管理部門研討確定。

        9人民法院確定事項】下列事項,鑒定機構可以要求委托法院予以明確:

        (一)可以作為鑒定依據的合同、簽證、函件、聯系單等書證的真實性及其證據效力;

        (二)合同沒有約定、約定不明,或者約定之間存在矛盾,需要進行合同解釋明確鑒定依據的;

        (三)無效合同中可以參照作為結算依據的條款;

        (四)確定質量標準的依據;

        (五)約定工期與實際工期認定的依據;

        (六)當事人在鑒定過程補充證據材料或者對證據材料有實質性異議需要重新質證認證的;

        (七)鑒定所需材料缺失,需要明確舉證不能責任承擔的;

        (八)對未全部完工工程等需先確定鑒定方法的;

        (九)其他需要由人民法院予以明確、作出決定的事項。

        10鑒定意見確定性要求】鑒定機構接受鑒定委托,應當出具肯定或否定的確定性鑒定意見,原則上不得出具選擇性鑒定意見。

        鑒定機構認為只能出具選擇性鑒定意見的,應及時以書面方式與委托法院進行溝通。委托法院同意出具選擇性鑒定意見的,鑒定機構方可出具選擇性鑒定意見。

        11鑒定報告規范性要求】對鑒定機構出具的鑒定報告,委托法院應當對照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十六條的規定,審查鑒定報告的內容構成和形式要件是否符合要求。符合的應當及時將副本送交當事人,并指定當事人提出異議的期限;不符合的應當徑行退回鑒定機構重新出具。

        對鑒定事項的鑒定意見,鑒定機構應當在鑒定報告中分類、逐項說明,明確所依據的具體證據、法律、法規和規范性文件名稱以及發布機關、文號、具體條款等內容;援引有關原理、方法作出判斷的,應當注明出處。

        12鑒定報告完整性要求】鑒定機構與委托法院的往來函件應當作為鑒定報告的附件。經委托法院準許或者按委托法院要求,鑒定機構進行現場勘驗制作的勘驗筆錄,應當作為鑒定報告的附件。

        勘驗筆錄,應當詳細記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人及勘驗的經過、結果,并由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。

        鑒定意見最終出具前征求當事人意見,當事人提出異議的,鑒定機構應當在鑒定報告中作出解釋、說明。

        13當事人異議規范要求】當事人對鑒定報告的內容有異議的,應當在人民法院指定期限內以書面方式明確說明異議的具體內容及其依據,并提交或者列舉相關證據,對計算方法有異議,應當說明采用不同計算方法的理由及依據。

        對當事人的異議,鑒定機構應當以書面形式作出解釋、說明或者補充。

        14鑒定未完成認定與處理】委托法院認為鑒定機構未完成鑒定,或者鑒定報告遺留過多不確定項,鑒定機構無正當理由拒絕繼續完成或補充鑒定的,委托法院經向三名建設工程案件咨詢專家咨詢,認為鑒定機構可以作出鑒定意見的,鑒定機構應當退還收取的鑒定費用。

        鑒定機構不能完成鑒定的,經合議庭討論決定,可以委托備選鑒定機構或者重新選定鑒定機構進行鑒定。備選鑒定機構存在法定回避等不適宜擔任鑒定人的情形的,應當依照程序重新選定鑒定機構。

        15鑒定事項輔助確定機制】具備下列情形之一,經雙方當事人和選定鑒定機構同意,委托法院可以通知鑒定機構派員作為專家輔助人參與證據交換,輔助確定鑒定事項:

        (一)當事人在訴辯初期即申請司法鑒定的;

        (二)證據材料較多且當事人爭議較大的;

        (三)證據材料涉及較強專業性問題判斷的。

        鑒定機構應當按委托法院要求派員從建設工程專業角度指導當事人舉證、質證,并對應當委托鑒定的事項提出意見和建議。

        16鑒定終止輔助費用負擔】鑒定機構派員參與輔助確定鑒定事項,在鑒定開始之前,當事人自行和解、達成調解,或者發現鑒定沒有必要進行的,鑒定機構退還預收的鑒定費用,委托法院應當根據糾紛解決情況和鑒定機構參與程度,決定當事人應當向鑒定機構支付的合理費用。

         

         

         

        二、肖峰博士《鑒定條文對比表》(02證據規定、15民訴法解釋、17修正民訴法、20修訂證據規定)

         

        《鑒定條文對比表》——肖峰博士制作

             (《02證據規定、15民訴法解釋、17修正民訴法、20修訂證據規定》

         

        2002證據規定

        2015民訴法解釋、2017修正民訴法

         

        2020修訂證據規定

         

         

        《民訴法》第七十六條

        當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的,由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人;協商不成的,由人民法院指定。 當事人未申請鑒定,人民法院對專門性問題認為需要鑒定的,應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。

        《民訴法解釋》第九十六條

        民事訴訟法第六十四條第二款規定的人民法院認為審理案件需要的證據包括:

        ()涉及可能損害國家利益、社會公共利益的;

        ()涉及身份關系的;

        ()涉及民事訴訟法第五十五條規定訴訟的;

        ()當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的;

        ()涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。

        【新增】第三十條 人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的,應當向當事人釋明,并指定提出鑒定申請的期間。

        符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規定情形的,人民法院應當依職權委托鑒定。

        第二十五條 當事人申請鑒定,應當在舉證期限內提出。符合本規定第二十七條規定的情形,當事人申請重新鑒定的除外。
        對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的,應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

         

        《民訴解釋》第一百二十一條當事人申請鑒定,可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關聯,或者對證明待證事實無意義的,人民法院不予準許。

        人民法院準許當事人鑒定申請的,應當組織雙方當事人協商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協商不成的,由人民法院指定。

        符合依職權調查收集證據條件的,人民法院應當依職權委托鑒定,在詢問當事人的意見后,指定具備相應資格的鑒定人。

         

        第三十一條 當事人申請鑒定,應當在人民法院指定期間內提出,并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的,視為放棄申請。

          對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人,在人民法院指定期間內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用,或者拒不提供相關材料,致使待證事實無法查明的,應當承擔舉證不能的法律后果。

         

        第二十六條 當事人申請鑒定經人民法院同意后,由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員,協商不成的,由人民法院指定。

         

        第三十二條   人民法院準許鑒定申請的,應當組織雙方當事人協商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協商不成的,由人民法院指定。

          人民法院依職權委托鑒定的,可以在詢問當事人的意見后,指定具備相應資格的鑒定人。

          人民法院在確定鑒定人后應當出具委托書,委托書中應當載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。

           

        【新增】第三十三條

        鑒定開始之前,人民法院應當要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應當載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定,保證出庭作證,如作虛假鑒定應當承擔法律責任等內容。

          鑒定人故意作虛假鑒定的,人民法院應當責令其退還鑒定費用,并根據情節,依照民事訴訟法第一百一十一條的規定進行處罰。

           

        【新增】第三十四條人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料,不得作為鑒定的根據。

          經人民法院準許,鑒定人可以調取證據、勘驗物證和現場、詢問當事人或者證人。

         

        《民訴法》第七十七條

        鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料,必要時可以詢問當事人、證人。 鑒定人應當提出書面鑒定意見,在鑒定書上簽名或者蓋章。

         

        【新增】第三十五條 鑒定人應當在人民法院確定的期限內完成鑒定,并提交鑒定書。

          鑒定人無正當理由未按期提交鑒定書的,當事人可以申請人民法院另行委托鑒定人進行鑒定。人民法院準許的,原鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還;拒不退還的,依照本規定第八十一條第二款的規定處理。

        第二十九條 審判人員對鑒定人出具的鑒定書,應當審查是否具有下列內容:

        (一)委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容;
        (二)委托鑒定的材料;
        (三)鑒定的依據及使用的科學技術手段;
        (四)對鑒定過程的說明;
        (五)明確的鑒定結論;
        (六)對鑒定人鑒定資格的說明;
        (七)鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。

         

         

        第三十六條 人民法院對鑒定人出具的鑒定書,應當審查是否具有下列內容:

         ?。ㄒ唬┪蟹ㄔ旱拿Q;

         ?。ǘ┪需b定的內容、要求;

         ?。ㄈ╄b定材料;

         ?。ㄋ模╄b定所依據的原理、方法;

         ?。ㄎ澹﹁b定過程的說明;

        (六)鑒定意見;

         ?。ㄆ撸┏兄Z書。

          鑒定書應當由鑒定人簽名或者蓋章,并附鑒定人的相應資格證明。委托機構鑒定的,鑒定書應當由鑒定機構蓋章,并由從事鑒定的人員簽名。

           

        【新增】第三十七條 人民法院收到鑒定書后,應當及時將副本送交當事人。

          當事人對鑒定書的內容有異議的,應當在人民法院指定期間內以書面方式提出。

          對于當事人的異議,人民法院應當要求鑒定人作出解釋、說明或者補充。人民法院認為有必要的,可以要求鑒定人對當事人未提出異議的內容進行解釋、說明或者補充。

           

        【新增】第三十八條當事人在收到鑒定人的書面答復后仍有異議的,人民法院應當根據《訴訟費用交納辦法》第十一條的規定,通知有異議的當事人預交鑒定人出庭費用,并通知鑒定人出庭。有異議的當事人不預交鑒定人出庭費用的,視為放棄異議。

          雙方當事人對鑒定意見均有異議的,分攤預交鑒定人出庭費用。

           

        【新增】第三十九條 鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標準計算,由敗訴的當事人負擔。因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的,出庭費用由其自行負擔。

          人民法院委托鑒定時已經確定鑒定人出庭費用包含在鑒定費用中的,不再通知當事人預交。

        第二十七條 當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定,提出證據證明存在下列情形之一的,人民法院應予準許:
        (一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的;
        (二)鑒定程序嚴重違法的;
        (三)鑒定結論明顯依據不足的;
        (四)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。
        對有缺陷的鑒定結論,可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的,不予重新鑒定。

         

         

        第四十條 當事人申請重新鑒定,存在下列情形之一的,人民法院應當準許:

        (一)鑒定人不具備相應資格的;

         ?。ǘ╄b定程序嚴重違法的;

         ?。ㄈ╄b定意見明顯依據不足的;

         ?。ㄋ模╄b定意見不能作為證據使用的其他情形。

        存在前款第一項至第三項情形的,鑒定人已經收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的,依照本規定第八十一條第二款的規定處理。

          對鑒定意見的瑕疵,可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的,人民法院不予準許重新鑒定的申請。

          重新鑒定的,原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。

        第二十八條 一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論,另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的,人民法院應予準許。

        第七十一條法院委托鑒定部門作出的鑒定結論當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的,可以認定其證明力。

        第七十七條 法院就數個證據對同一事實的證明力,可以依照下列原則認定

           (二)物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或經過公證、登記的書證其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;

            

         

         

        第四十一條 對于一方當事人就專門性問題自行委托有關機構或者人員出具的意見,另一方當事人有證據或者理由足以反駁并申請鑒定的,人民法院應予準許。

           

        【新增】第四十二條鑒定意見被采信后,鑒定人無正當理由撤銷鑒定意見的,人民法院應當責令其退還鑒定費用,并可以根據情節,依照民事訴訟法第一百一十一條的規定對鑒定人進行處罰。當事人主張鑒定人負擔由此增加的合理費用的,人民法院應予支持。

          人民法院采信鑒定意見后準許鑒定人撤銷的,應當責令其退還鑒定費用。

         

        《民訴法》第七十八條:當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為認定事實的根據;支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

        【增加】第七十九條鑒定人依照民事訴訟法第七十八條的規定出庭作證的,人民法院應當在開庭審理三日前將出庭的時間、地點及要求通知鑒定人。

          委托機構鑒定的,應當由從事鑒定的人員代表機構出庭。

        第五十九條 鑒定人應當出庭接受當事人質詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的,經人民法院準許,可以書面答復當事人的質詢。

         

         

        第八十條鑒定人應當就鑒定事項如實答復當事人的異議和審判人員的詢問。當庭答復確有困難的,經人民法院準許,可以在庭審結束后書面答復。

          人民法院應當及時將書面答復送交當事人,并聽取當事人的意見。必要時,可以再次組織質證。

         

        《民訴法》第七十八條 鑒定人出庭作證制度

        當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為認定事實的根據;支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。

         

        【新增】第八十一條 鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。人民法院應當建議有關主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰?! ?/span>

          當事人要求退還鑒定費用的,人民法院應當在三日內作出裁定,責令鑒定人退還;拒不退還的,由人民法院依法執行。

          當事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的,人民法院應當準許。

        第六十條 經法庭許可,當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。
        詢問證人、鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式。

         

        第八十二條經法庭許可,當事人可以詢問鑒定人、勘驗人。

          詢問鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱等不適當的言語和方式。

         

        【刪除】第六十一條 當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的,有關費用由提出申請的當事人負擔。
        審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。
        經人民法院準許,可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進行對質。
        具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。

        《民訴法》第七十九條

        當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭,就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。

        《民訴解釋》第一百二十二條

        當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規定,在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭,代表當事人對鑒定意見進行質證,或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見。

        具有專門知識的人在法庭上就專業問題提出的意見,視為當事人的陳述。

        人民法院準許當事人申請的,相關費用由提出申請的當事人負擔。

         

         

         

        【新增】第八十三條當事人依照民事訴訟法第七十九條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條的規定,申請有專門知識的人出庭的,申請書中應當載明有專門知識的人的基本情況和申請的目的。  

          人民法院準許當事人申請的,應當通知雙方當事人。

         

        【刪除】第六十二條 法庭應當將當事人的質證情況記入筆錄,并由當事人核對后簽名或者蓋章。

           

        【刪除】第六十條:經法庭許可,當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。詢問證人、鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式。

         

        《民訴解釋》第一百二十三條人民法院可以對出庭的具有專門知識的人進行詢問。經法庭準許,當事人可以對出庭的具有專門知識的人進行詢問,當事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質。

        具有專門知識的人不得參與專業問題之外的法庭審理活動。

        【新增】第八十四條審判人員可以對有專門知識的人進行詢問。經法庭準許,當事人可以對有專門知識的人進行詢問,當事人各自申請的有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質。

          有專門知識的人不得參與對鑒定意見質證或者就專業問題發表意見之外的法庭審理活動。

         

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