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        建設工程轉包與掛靠的區分及仲裁
        發布時間:2020/4/13

        建設工程轉包與掛靠的區分及仲裁

         

        摘要:轉包與掛靠是兩個不同的事物,但因其情形復雜多樣而又有相似性,甚至高度重疊,對兩者進行區分比較困難。由此導致對兩者的法律特征、法律后果不能清晰的界定或劃分。實踐中,甚至出現不少當事人根據自身利弊選擇主張轉包或掛靠的現象。這給該類案件的處理帶來不小的障礙或困惑。結合商事仲裁的實踐,針對轉包與掛靠的相關法律問題進行探討,對建設工程施工合同糾紛的處理有其重要意義。

         

        關鍵詞:轉包、掛靠、借用資質、仲裁

        轉包與掛靠的概念及法律特征

        轉包是指承包人[1]承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。掛靠[2]是指實際施工人[3]以其他有資質的施工單位的名義承攬建設工程[4]的行為。

         

        轉包與掛靠表現形態上的相同之處在于:參與招投標、訂立合同、辦理相關施工手續、從事施工活動等名義上都無實際施工人;承包人在取得建設工程后實際上都不履行合同約定的責任和義務;承包人以收取管理費的方式獲利。兩者不同之處主要表現在:轉包情形下的實際施工人一般是在承包人承包建設工程后才介入。而掛靠情形下的實際施工人則是從招投標開始,到合同的訂立、合同的履行直至價款的結算,整個過程全程參與。

        而兩者的法律特征是:轉包的法律關系就其表現形態為縱向關系,即先有發包人與承包人之間的關系,此后產生承包人與實際施工人之間的關系。轉包中的承包一般來講是合法的,轉包則不合法。而掛靠的法律關系因實際施工人借用資質與發包人訂立合同,必然產生三角關系,即發包人與承包人之間的關系,發包人與實際施工人之間的關系,承包人與實際施工人之間的關系。發包人與承包人之間,發包人與實際施工人之間,其關系是一虛與一實,一假一真。掛靠情形下的三者之間,不管是虛假承包、實際承包,還是借用資質都不合法。

        轉包與掛靠在實踐中如何區分

        要區分轉包與掛靠,首先要厘清各自有哪些表現形式。住房與城鄉建設部2019年修訂的《建筑工程施工發包與轉包違法行為認定查處管理辦法》(以下簡稱:《認定查處管理辦法》)中列舉的轉包情形有:

        (1)承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的;

        (2)承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;

        (3)施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系,或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理,又不能進行合理解釋并提供相應證明的;

        (4)合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人采購、租賃,或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供相應證明的;

        (5)專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程,專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;

        (6)承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

        (7)專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外;

        (8)專業作業的發包單位不是該工程承包單位的;

        (9)施工合同主體之間沒有工程款收付關系,或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人,又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

        (10)兩個以上的單位組成聯合體承包工程,在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中,聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的,并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的,視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。

        《認定查處管理辦法》中列舉的掛靠的兩種情形是:

        (1)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;

        (2)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的。

        但是,按《認定查處管理辦法》的規定,轉包與掛靠的各種情形在一定條件下是可以相互轉換的,而在什么條件下可以相互轉換卻沒有明確。這就給對兩者的區分帶來較大的困難。而最高人民法院編著的《建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》(以下簡稱:《建工司解二的理解與適用》)在第496一497頁中對轉包與掛靠的區分有其重要的參考價值:在轉包情況下,承包人先以自己名義與發包人簽訂建設工程施工合同,之后再與第三人簽訂轉包合同,將其承包的建設工程交由第三人完成。在簽訂建設工程施工合同時,發包人并不知道建設工程實際將由第三人完成。而在掛靠的情況下,實際施工人往往是真實的締約人,建設工程施工合同實際上由實際施工人與發包人簽訂,只是因為實際施工人欠缺相應資質,為規避法律、法規才借用有資質施工企業的名義與發包人簽訂建設工程施工合同。因此,在簽訂建設工程施工合同時,發包人知道建設工程將由實際施工人而非出借資質的施工企業完成。

        結合以往經驗,筆者認為,要區分轉包與掛靠,主要是要抓住掛靠前暗后明的特點,即掛靠情形下的實際施工人在招投標、訂立合同階段所隱藏的行為。因為在招投標、訂立合同階段,轉包情形下的實際施工人不會出現。而掛靠情形下的實際施工人則是從招投標開始,到合同的訂立、合同的履行直至價款的結算,整個過程全程參與,是施工合同真正的締約方。這個階段一定會有實際施工人的身影,只不過實際施工人不是以自己的名義從事活動。要抓住掛靠情形下的實際施工人所隱藏的行為,可從以下幾個方面入手:

        (1)代理人與投標人是否有代理關系或勞資關系。掛靠情形下的實際施工人往往以投標人的代理人身份參與招投標活動。但掛靠情形下的實際施工人實際上與投標人沒有真正的代理關系,實際施工人作為自然人或作為施工單位所派出的人員與投標人也不會有真正的勞動合同關系。如果投標人的代理人與投標人有勞動關系而事后又從事施工活動,那代理人與投標人的關系則屬內部承包性質。反之,則屬于掛靠。

        (2)取得建設工程的各種成本由誰承擔。從參與招投標到合同的訂立是取得建設工程的階段,這個階段需要付出包括投標保證金在內的各種成本。在掛靠情形下,不管以什么方式,其付出的各種成本都是由實際施工人支付或承擔。而在轉包情形下,取得建設工程的成本則是由承包人支付或承擔。

        (3)代理人事后是否是實際施工人。在前面已經講到,掛靠情形下的實際施工人往往作為投標人的代理人參與投標活動。而在施工合同訂立后,實際施工人一定會直接從事施工活動。在投標階段作為代理人,在施工合同訂立后作為實際施工人。這是比較典型的掛靠。

        需要指出的是,在實踐中,存在承包人與實際施工人對發包人隱瞞掛靠以及基于各種原因發包人否認自己知道掛靠的情形。在此情形下,發包人與掛靠人是否形成真正的合意?并可認定為掛靠?筆者認為,其一、即使在招投標、訂立合同階段,發包人不知道有掛靠的存在,即發包人不知道實際的承包人就是實際施工人,但建設工程施工合同中約定的權利義務是發包人的真實意思表示,特別是在其后合同的履行過程中,發包人常常與實際施工人發生直接或間接關系而沒有予以否認(合同關系)的情形下,發包人是否知道掛靠的存在并不影響對其掛靠的認定。其二、掛靠的實質是借名,它是掛靠經營的一種方式。是否掛靠,應著重看是否出借資質。其三、掛靠的法律后果比轉包嚴重。實踐中,往往存在發包人明知是掛靠而予以否認,而又確有查不清楚發包人是否知道掛靠的情形。因此,筆者認為,即使發包人不知道掛靠或查不清楚發包人是否知道掛靠,也不構成其對掛靠的否定。

        轉包與掛靠的法律后果

        轉包的法律后果比較明確。發包人與承包人之間的合同關系,其合同可能有效,可能無效。承包人與實際施工人之間的合同關系,其合同無效。承包人與實際施工人之間的合同無效不影響發包人與承包人之間合同的效力。按相關法律規定,發包人與承包人相互承擔責任,承包人與實際施工人相互承擔責任。也可參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱:《建工司解一》)第二十六條第二款、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(以下簡稱:《建工司解二》)第二十四條的規定,突破合同相對性,發包人對實際施工人有條件的承擔責任,即在查明發包人欠付承包人建設工程價款的數額后,發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。如果是層層轉包,在查明發包人、承包人、各轉包人以及實際施工人之間欠付建設工程價款的數額后,發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。就建設工程質量,按我國《建筑法》第六十七條第二款的規定,承包人與實際施工人對發包人承擔連帶責任。

        掛靠的法律后果比較復雜。掛靠是三方當事人,三個法律關系。首先是承包人與實際施工人之間的關系;其次是發包人與承包人之間的關系;再次是發包人與實際施工人之間的關系。三個法律關系按我國《民法總則》第一百四十三條、第一百四十六條的規定,其產生的合同均為無效。因為:承包人與實際施工人之間借用資質違反了法律、行政法規的強制性規定;發包人與承包人之間缺乏就特定建設工程而互設權利義務的真實意思表示,沒有實質性的締約行為;發包人與實際施工人之間就特定建設工程而互設權利義務直接形成了合意,但違反了法律、行政法規的強制性規定。掛靠情形下,實際施工人應當直接向發包人主張建設工程價款。就建設工程質量,參照《建工司解二》第四條的規定,承包人與實際施工人對發包人承擔連帶責任。需要指出的是,基于發包人與承包人沒有實質性的締約行為,承包人不能向發包人主張建設工程價款。而承包人與實際施工人之間實質是實際施工人向承包人借用資質,實際施工人也不能向承包人主張建設工程價款。

        需要進一步討論的是,轉包與掛靠情形下的實際施工人是否就建設工程價款有優先受償權?按最高人民法院編著的《建工司解二的理解與適用》的相關闡述,實際施工人沒有優先受償權。依據《建工司解二》第十七條的規定,只有與發包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優先受償權,即一手合同中的承包人才享有優先受償權。進一步講,有優先受償權的只能是發包人的合同相對方。實際施工人、合法分包中的承包人都不能突破合同相對性,向發包人主張優先受償權。

        轉包情形下的實際施工人是否就建設工程價款享有優先受償權?這涉及建設工程價款的優先受償權的性質以及是否可以突破合同相對性的問題。筆者認為:其一、建設工程價款優先受償權雖然在我國《合同法》第二百八十六條中作了規定,但它本身不是一項合同約定的權利,而是直接依據《合同法》規定享有的權利。建設工程價款優先受償權就其性質而言,不管屬留置權、法定抵押權,還是法定優先權,其權利主體為建設工程的施工人,這項制度設立的目的是解決拖欠建設工程價款的問題。因此,轉包情形下的實際施工人雖然不是建設工程施工合同的承包人,不是發包人的合同相對方,但仍然是建設工程的實際施工人,就建設工程價款享有優先受償權。其二、《建工司解一》與《建工司解二》對現行法律最大的突破就是對合同相對性或債的相對性的突破,具體來講,就是對建設工程價款相對性的突破,并凸顯了保護處于弱勢地位的實際施工人及建筑工人權益的價值取向?;诖?,就建設工程價款優先受償權的相對性也應相應的突破。否則,即使按《建工司解一》第二十六條第二款、《建工司解二》第二十四條的規定,支持了實際施工人向發包人主張建設工程價款的權利,但因發包人的其它原因,包括因發包人的其它債務引起的建設工程被查封等,實際施工人就建設工程價款的權利就可能打白條。這與《建工司解一》、《建工司解二》的價值取向或初衷相背離,且與上述第二十六條第二款、第二十四條在建設工程價款突破合同相對性上不一致。進而可能導致實踐中對合同相對性隨意解釋的不良后果。

        而掛靠情形下的實際施工人是否有優先受償權?這涉及到實際施工人與發包人是否產生直接的合同關系以及是否存在突破合同相對性的問題。筆者認為:掛靠情形下,建設工程施工合同真正的發包與承包關系產生在發包人與實際施工人之間,即發包人與實際施工人就特定建設工程而互設權利義務直接形成了合意,合同約定的責任和義務由實際施工人實際履行?!督üに窘庖弧返谝粭l、第四條在對借用資質的表述中也將掛靠明確為實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設施工合同的行為??梢?,實際施工人就是建設工程施工合同的實際承包人,是發包人的合同相對方。實際施工人與發包人之間并不存在突破合同相對性的問題。因此,掛靠情形下的實際施工人就建設工程價款有優先受償權。即使掛靠情形下的建設工程施工合同因違反了法律、行政法規的強制性規定而無效,而依據《建工司解二》第十九條的規定,只要建設工程質量合格,合同無效也并不構成對其優先受償權的否定。

        轉包、掛靠與仲裁

        轉包與掛靠在民事訴訟中,只要有明確的規定,不管涉及實體,還是涉及程序,都比較好處理,至少沒有程序上的障礙。但在仲裁中,要厘清轉包與掛靠涉及的法律關系并作出處理,囿于現行制度,確實存在一些程序上的障礙或困惑。因此,有必要對其進行深入探討。

        任何法律實務問題的處理都應立足現行法律及相關規則。仲裁最重要的原則就是協議管轄原則,這是仲裁的基石。而在制度安排上沒有第三人的程序規定,這是有別于民事訴訟的一大特點與制約?;诖?,仲裁在厘清轉包與掛靠涉及的法律關系并作出具體處理時,應遵循上述原則,受其制約,并有別于民事訴訟。具體講:

        轉包。轉包就其表現形態而言,是一種縱向法律關系,即發包人與承包人的關系,承包人與實際施工人的關系。在訴訟中,既可以分別處理,也可以依據《建工司解一》第二十六條第二款、《建工司解二》第二十四條的規定,將發包人、承包人、實際施工人納入同案,厘清其三者之間的關系,并作出處理。而在仲裁中,三者之間的關系,只能依據仲裁協議的相對性對發包人與承包人的關系或承包人與實際施工人的關系進行仲裁,除非三方有仲裁協議。實踐中,實際施工人與發包人一般沒有合同關系,當然也沒有仲裁協議,但各方當事人出于各種原因,有可能事后達成三方仲裁協議。在此情形下,可以依據三方仲裁協議,對其仲裁,但不能將其中的當事人列為第三人。需指出的是,對實體法律關系的處理。在仲裁中,如果當事人只有發包人與承包人兩方,仲裁不宜對轉包事實或轉包法律關系作出認定,即使其中一方以轉包作為其抗辯理由。因為這涉及案外人,除非案外人出庭作證。但是,在仲裁承包人與實際施工人的法律關系中,是否屬轉包,則必須查清楚,并作出處理。而且在大多數情況下,承包人與實際施工人之間是否有轉包,不需案外人即可查清楚。

        掛靠。掛靠就建設工程施工合同而言,是三方兩層法律關系。雖然從表面上看,建設工程施工合同的當事人是發包人與承包人兩方,但實際上是發包人與承包人、實際施工人三方。發包人與承包人雖然缺乏就特定建設工程而互設權利義務的真實意思表示,但畢竟形成了合同。而發包人與實際施工人就特定建設工程而互設權利義務直接形成了合意,是建設工程施工合同真正的當事人。建設工程施工合同中只要有仲裁條款,仲裁對三方都有管轄權,但不能將其中的當事人列為第三人。實踐中,還有實際施工人只依據與承包人的內部承包協議或兩者之間的協議告承包人的情形。這種情形下對實體問題怎么處理?這分兩種情況:一種是當事人雙方都不提掛靠;另一種是承包人以掛靠,不是內部承包或轉包為由相對抗。筆者認為,在查明掛靠事實的基礎上,這兩種情形都應按掛靠處理。如前所述,掛靠的實質是借名,它是掛靠經營的一種方式。掛靠的事實在承包人與實際施工人之間查得清楚,而且對兩者之間掛靠的處理,并不涉及案外人。實踐中,還有承包人(被掛靠人)直接告發包人的情形。這又分兩種情況:一是因為實際施工人在施工中以承包人的名義對外欠債,由承包人承擔了責任,而承包人想通過告發包人截住實際施工人的建設工程價款;二是實際施工人仍以承包人的名義告發包人。筆者認為,這兩種情形不管是哪種,如果發包人不以掛靠抗辯(大多數情況下不會,因掛靠的法律后果重于轉包),仲裁只能按承包人與發包人之間的關系處理。

         

        [1] 本文中的“承包人”是指建設工程施工合同中載明的承包人。

        [2] 本文涉及到“掛靠”并非一個規范的法律術語,而是建筑行業約定成俗的提法。在相關的法律、法規及司法解釋中相對應的提法是“借用資質”。為行文方便,統稱“掛靠”。

        [3] “實際施工人”包括轉包、掛靠情形下借用資質的承包人。

        [4] 承攬建設工程包括參與招投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等。

         

        作者:賴野、鐘筱,重慶新隆基律師事務所合伙人律師、重慶仲裁委員仲裁員,轉載自“楊談建工”公眾號

         

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